LA LESION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS PENSIONISTAS DEL SISTEMA PREVISIONAL DEL DECRETO LEY 20530 CON MOTIVO DE LA EXPEDICION DE LAS LEYES 28389 Y 28449: ELEMENTOS QUE SUSTENTAN LA DENUNCIA CONTRA EL ESTADO PERUANO ANTE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
La Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú de 1979, vigente hasta el año 1993, reconoció el derecho a la Nivelación de Pensiones a favor de los pensionistas del régimen del Decreto Ley 20530 de manera progresiva con los haberes de los servidores públicos en actividad del mismo nivel o categoría que ostentaron en su etapa laboral, teniendo como requisito para acceder a esta nivelación, (según la norma constitucional antes citada) el cumplir 20 (veinte) años de servicios en la Administración Pública.
Esta norma constitucional tuvo su desarrollo legislativo en la Ley 23495 expedida por el Congreso Peruano y en su reglamento aprobado por Decreto Supremo 015-83-PCM expedido por el Poder Ejecutivo ambos a principios de la década de 1980.
En ese sentido, se debe de entender a la nivelación de pensiones como el mecanismo establecido por el Estado para determinar, reajustar y dar un real valor al monto de las pensiones otorgadas a través del Decreto Ley 20530, modificando de esta manera el criterio original contenido en el artículo 57º del Decreto Ley 20530, criterio éste que fue recogido por el Tribunal Constitucional del Perú en el fundamento 18° de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 008-96-I/TC y en el fundamento 8º de la Sentencia recaída en el Expediente Nº001-2004-AI/TC
Con la entrada en vigencia de la actual Constitución Política de 1993, la Primera Disposición Final y Transitoria de dicho cuerpo constitucional establecía que “los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan legalmente los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”, de lo que se desprende evidentemente que éste texto Constitucional cumplía con reconocer una situación jurídica ya determinada, esto es, que la pensión y sus efectos patrimoniales, (dentro de los cuales se encuentra su mecánica de determinación y reajuste por nivelación) forman parte del patrimonio de sus beneficiarios y en consecuencia incorporadas a su dominio, lo que genera el reconocimiento y las protecciones otorgadas constitucionalmente por el derecho de propiedad.
Posteriormente, mediante la promulgación de la Ley 28389, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 17 de Noviembre de 2004 y la Ley 28449 publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 30 de Diciembre de 2004 emitidas por el Congreso de la República del Perú, el Estado peruano lesionó en perjuicio de los Pensionistas del Régimen Pensionario del Decreto Ley 20530 del Perú, el derecho fundamental que les asiste a la Seguridad Social consagrado en el Artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 9º del Protocolo de San Salvador y artículo 10º de la Constitución Política del Perú de 1993; a la propiedad, consagrado en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 21º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2º, inciso 16) y artículo 70º de la Constitución Política del Perú de 1993 y a la garantía de desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales consagrada en el artículo 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en el artículo 1º y 2º del Protocolo de San Salvador.
CON RESPECTO A LA LESIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL:
La seguridad social “es la protección que la sociedad proporciona a sus miembros mediante una serie de medidas públicas (prestaciones económicas y sociales) a fin de mantener una calidad de vida digna frente a las diversas contingencias por las que atraviesa una persona. Generalmente esta función es canalizada a través del Estado quien asume por ello la responsabilidad de su ejecución bajo el cumplimiento de los principios que la inspiran, esto es, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad, suficiencia, entre otros.
Esta actividad se sustenta en la obligación que tiene el Estado de conservar el respeto irrestricto a la “dignidad de la persona”, valor que sirve de base y sustento a todos los derechos fundamentales.
Una de las garantías primordiales que forman parte del contenido del derecho a la seguridad social que se deriva del principio de integralidad y suficiencia, es el de mantenimiento de condiciones adecuadas y suficientes en las prestaciones que otorga, con el objetivo que variables diversas, como el aumento de costos de vida, la aparición de nuevas afecciones a la salud o el propio transcurrir del tiempo no modifiquen, en forma perjudicial, las condiciones de vida de la persona que es beneficiaria de protección por la Seguridad Social. De no tenerse en cuenta este criterio, la Seguridad Social se transformaría en un derecho desvinculado de la realidad y en consecuencia carente de eficacia subjetiva.
Una de las vertientes de protección que posee el Derecho a la Seguridad Social es el de las prestaciones económicas, comúnmente conocidas como pensiones, existentes para el caso de contingencias de desempleo, enfermedad o maternidad, cesantía ó vejez, orfandad, viudez, etc.
Las prestaciones económicas o pensiones, en estos supuestos, se materializan a través de abonos dinerarios periódicos, generalmente mensuales, que si bien es cierto en la práctica no logran garantizar o cubrir las expectativas reales que en el ámbito económico posee la persona, permiten al menos mantener condiciones mínimas aceptables para que su dignidad en el sentido sustancial se respete.
En el caso de los pensionistas del Régimen Pensionario del Decreto Ley 20530 del Perú, las prestaciones económicas que se abonan son las de cesantía y sobrevivientes (viudez, ascendientes y orfandad), cuyos montos en atención a lo dispuesto originariamente por la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1979, ratificada por la primera disposición final y transitoria de la Constitución Política de 1993, eran determinados en base a la remuneración que percibía un servidor público en funciones que ocupaba el mismo cargo que ocupó el pensionista en su etapa laboral activa en la Administración Pública Estatal, con la garantía adicional contenida en el artículo 5º de la Ley 23495 de que cualquier incremento que reciba el mencionado trabajador en actividad debía igualmente ser incluido en la pensión de ex trabajador.
Esta mecánica de determinación y reajuste de la pensión establecida constitucionalmente ha sido conocida como la denominada “cedula viva” o “efecto espejo”. Igual regla se aplicaba a los beneficiarios de pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes) tal como lo desarrollaremos en líneas posteriores.
El Estado peruano al modificar la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993 con el artículo 3º de la Ley 28389, ha eliminado la nivelación de pensiones y ha implantado el criterio de regulación por “sostenibilidad financiera”, el cual, (desarrollado posteriormente por el artículo 4º de la igual lesiva ley 28449), implica un reajuste de pensiones para pensionistas del Decreto Ley 20530 con mas de 65 años de edad en forma anual, en base a las variaciones “en el costo de vida” y la capacidad financiera del Estado, mientras que para aquellos pensionistas menores de 65 años se ha establecido un reajuste indeterminado en el tiempo sujeto a la “posibilidad económica del Estado”.
En el Perú, la variación del costo de vida anual es determinada en base al índice inflacionario que cada año establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática. La inflación acumulada anual para los años 2002, 2003 y 2004, tomados con referencia ilustrativa ha sido de 1.5%, 2.5%, y 3.5% respectivamente.
La nueva mecánica de reajuste de pensiones antes descrita no constituye una forma válida de cumplir con el principio de eficiencia e integralidad del Derecho a la Seguridad Social, pues no es una vía idónea de mantener la progresividad real de las condiciones de las prestaciones económicas que en forma de pensiones se otorgan a través del Decreto Ley 20530 en el Perú.
El índice inflacionario no constituye de modo alguno una garantía de mejora frente a contingencias futuras que puedan atravesar los pensionistas del mencionado régimen pues una diferencia simple de precios no puede convertirse tan arbitrariamente en el mecanismo de medir el aumento de las reales necesidades de la persona.
Admitir dicha situación significaría someter a los pensionistas del régimen público del Decreto Ley 20530 a la reducción drástica de las condiciones de existencia, pues todos los beneficiados de dicho régimen entendían la mecánica de reajuste del monto de sus pensiones como una garantía establecida constitucionalmente, y es en base a ella que pudieron determinar, desarrollar y proyectar a futuro la satisfacción de sus necesidades.
Por ello, ésta nueva mecánica de supuesto reajuste, afecta también sus expectativas de vida, tanto en su dimensión existencial como sustancial, pues una vida sin garantías de un mínimo mantenimiento de condiciones que permitan cubrir sus necesidades, no contribuye al desarrollo efectivo de las personas sino una mera situación de supervivencia, lo cual significa a su vez la afectación directa a la dignidad de las mismas, entendiendo a la dignidad como el principio–valor rector e inspirador de todo derecho fundamental.
No merece mayor análisis el poder establecer las reales diferencias entre un reajuste de pensiones por nivelación en base al monto de las remuneraciones que percibe el trabajador que desarrolla la misma labor de quien es hoy pensionista y el reajuste por inflación económica, ya que mientras el primero permite la existencia del criterio mínimo aceptable de progresividad real en base a situaciones practicas reales (pues el aumento de la remuneración del trabajador en actividad tiene una mayor relación de identidad con el aumento de las necesidades de la persona) el segundo implica reajustar los montos de las pensiones anualmente, en base a un índice económico inflacionario que no refleja la realidad de los costos de vida (de vida digna), sino una simple variación de precios ¿Ello es progresividad?, la respuesta es obvia.
En este orden de ideas y partiendo del hecho que el principio de integralidad de la Seguridad Social establece la garantía de cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas dentro del sistema y sobre todo el mantenimiento a futuro de las mismas condiciones (como mínimo) que aseguren igual cobertura de otras necesidades y, que el principio de eficiencia establece la mejor utilización de los recursos disponibles para que los beneficios que el sistema asegura sean prestados en forma oportuna, adecuada y suficiente, podemos concluir sin lugar a dudas que la modificación de las condiciones para el reajuste del monto de las pensiones del Decreto Ley 20530 aplicadas a través de la Ley 28389 y la Ley 28449 expedidas por el Estado Peruano, no garantizan el cumplimiento de estos principios y en consecuencia afectan directamente las condiciones de vida de los beneficiarios del ya mencionado régimen pensionario al disminuirlas drásticamente, eliminando una posibilidad real de mejora, situación que a su vez atenta contra el valor “dignidad humana” inmerso en la Constitución Política Peruana, en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en las que el Perú es parte obligada, por lo que en consecuencia, lesionan el derecho a la Seguridad Social reconocido por el artículo 10º de la Constitución Política Peruana de 1993, en el artículo XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 9º del Protocolo de San Salvador.
CON RESPECTO A LA LESIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD,
La propiedad es un derecho humano, un derecho constitucional y un derecho real de naturaleza civil. La propiedad como derecho humano tiene regulación positiva en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo artículo XXIII establece lo siguiente:
"Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.
Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 21º establece lo siguiente:
"1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley (...)”
La concepción constitucional de la propiedad, la establece no sólo como derecho sino como garantía. El Estado Peruano reconoce a la Propiedad como derecho fundamental en el artículo 2° inciso 16º de la Constitución Política del Perú de 1993, mientras que su garantía constitucional está consagrada en el artículo 70º de la misma carta al disponer que
"El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio."
El artículo 923° del Código Civil Peruano de 1984 señala que “la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la Ley”,
El Tribunal Constitucional del Perú, al abordar la temática referida a la propiedad ha establecido en la sentencia de 25 de enero de 2005 pronunciada en el Expediente N.° 3773-2004-AA/TC lo siguiente:
“… vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante asumir matices particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elementos de común configuración”.
El Código Civil de 1984 contiene una clasificación de bienes en los artículos 885° y 886° dentro de la cual se encuentra comprendido en el inciso 7º del artículo 886° a las pensiones, consideradas como bienes muebles.
El Tribunal Constitucional Peruano en el fundamento 15° de la Sentencia N° 008-1996-AI establece que los derechos adquiridos son “aquellos que han entrado en nuestro dominio; que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos”.
Por su parte, en el fundamento 19° de la misma sentencia, se expuso en relación a los derechos derivados de las pensiones del régimen del D Ley 20530 que “como el Decreto Ley Nº 20530 y sus modificatorias señalan cuáles son los requisitos necesarios para gozar de tal beneficio y la forma como esta se efectivizará, la administración está en la obligación de reconocer tal beneficio desde el momento en que se cumplen dichos requisitos que configuran el derecho, aun cuando el administrado continúe laborando efectivamente, por cuanto se incorpora a su patrimonio un derecho en virtud del mandato expreso de la ley, que no está supeditado al reconocimiento de la administración”.
Consecuentemente, las pensiones de cesantía y/o jubilación obtenidas legalmente cumpliendo determinados requisitos dados por ley como es el caso del Régimen Previsional del Decreto Ley N° 20530 pasan a formar parte de la esfera patrimonial de las personas y se configura el derecho de propiedad sobre las mismas, de lo cual se desprende que no pueden ser arrebatadas ni menoscabadas unilateralmente ya que se estaría atentando directamente contra este derecho fundamental obtenido legalmente al amparo de la Constitución y de las leyes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica en el caso 5 Pensionistas contra el Estado Peruano ha establecido que “a la luz de lo señalado en la Constitución Política del Perú, de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artículo 29º, b, de la Convención – el cual prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-, y mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, esta Corte considera que desde el momento en que los 5 pensionistas pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones regido por el Decreto Ley 20530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se acogieron al régimen de jubilaciones previsto en dicho Decreto Ley, adquirieron el derecho de que sus pensiones se rigieran en los términos y condiciones prevista en el mencionado Decreto Ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión de conformidad con el Decreto Ley 20530 y en los términos del artículo 21º de la Convención Americana”.
En el texto citado en el párrafo anterior podemos hallar dos criterios de suma importancia que son manejados por la Corte para determinar la afectación al Derecho a la Propiedad: a) La seguridad jurídica, actuando conjuntamente con el cumplimiento de requisitos previstos por la ley, y, b) El efecto de las consecuencias patrimoniales de la pensión.
Cuando una persona opta por acogerse a las condiciones otorgadas mediante una norma legal, tiene plena confianza y seguridad de que éstas condiciones se cumplirán sin duda alguna y que los beneficios que en ella se estipulan serán recibidos en las mismas condiciones establecidas por la mencionada disposición legal, sin restricciones negativas de tipo alguna.
Asimismo la persona confía plenamente en que una vez cumplidos los requisitos de acceso a la pensión como prestación Estatal en su dimensión patrimonial, pasa a formar parte de sus bienes como un derecho adquirido, es decir “aquellos que han entrado en nuestro dominio que hacen parte de el y de lo cual ya no puede privarnos aquel de quien lo tenemos”, criterio que es recogido por el Tribunal Constitucional del Perú en el fundamento 15 de la sentencia recaída en el expediente de Inconstitucionalidad Nº 008-1996-AI.
Por ello, entendiendo que la Nivelación, como forma de determinar el monto y reajuste en las pensiones de los beneficiarios del Decreto Ley 20530, forma parte de la dimensión patrimonial del Derecho a la Pensión y dicha dimensión está incluida dentro del Derecho de Propiedad, se puede afirmar que la supresión arbitraria de esta forma de determinar el monto de las pensiones y garantizar su reajuste, constituye un acto confiscatorio que afecta directamente el patrimonio de todos los pensionistas del régimen del Decreto Ley 20530 del Perú pues, si bien es cierto, ningún derecho fundamental es absoluto, también lo es que el artículo 21º de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos conjuntamente con el artículo 5º del Protocolo de San Salvador permiten restricciones al ejercicio del derecho a la propiedad, “cuando éstas sólo se inspira en razones de interés social y utilidad pública en la medida que no se contradiga el propósito y razón de los derechos fundamentales afectados”.
Las leyes 28389 y 28449 respectivamente, en ningún extremo de sus articulados han verificado la configuración de las condiciones que permiten de acuerdo al artículo 70º de la Carta Política Peruana, afectar el Derecho de Propiedad de los pensionistas del Decreto Ley 20530, esto es, alguna causa de seguridad nacional o necesidad pública; y en la practica, nunca lo podría hacer pues dichas motivaciones son inexistentes, a tal extremo que no se puede comprender como la aplicación de este método de determinación del monto de pensiones y su reajuste pudiese haber llegado a constituir un peligro que afecte la Seguridad Nacional del Perú o que su supresión sea de plena importancia para el desarrollo de la Nación Peruana.
A su vez también se debe de tener presente que tal como lo dispone el propio artículo 70º de la Carta Política antes citado en el supuesto negado de que la situación de seguridad nacional o necesidad pública hubiese quedado acreditada fehacientemente como motivo para expedir las normas antes referidas, era obligación constitucional del Estado su sustentación y declaración formal por ley expedida por el Congreso Nacional y su consumación, con el acto de despojo formal, solo hubiese procedido previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya una compensación por el perjuicio generado. Ello, no fue determinado ni contemplado en la Ley 28389 o en la Ley 28449 que eliminaron la Nivelación de Pensiones en perjuicio de los pensionistas del régimen del Decreto Ley 20530.
Por ello, fuera de ser un acto eminentemente lesivo al Derecho de Propiedad como ha quedado demostrado, tal medida no estuvo asistida por los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que deben inspirar a este tipo de actos, generándose de esta manera una contradicción manifiesta al propósito y razón de existencia tanto del ya mencionado Derecho a la Propiedad como, lo que es mas grave aún el derecho a la Seguridad Social, situación ésta totalmente prohibida por el artículo 5º del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Protocolo de San Salvador del cual el Estado Peruano es parte obligada.
Asimismo se debe de destacar que ya anteriormente la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica mediante sentencia de fecha 28 de Febrero de 2003 en el caso 5 pensionistas contra el Estado Peruano ha determinado en el fundamento 102° que “el artículo 21º de Convención protege el Derecho de los 5 pensionistas ha recibir una pensión de cesantía nivelada de acuerdo al Decreto Ley 20530, en el sentido de que se trata de un derecho adquirido , de conformidad con lo dispuesto en la normativa constitucional peruana, o sea, de un derecho que se ha incorporado al patrimonio de las personas”.
A su vez la segunda parte del fundamento 103 de la misma sentencia establece que desde el momento en que los pensionistas “pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones regido por el Decreto Ley 20530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se acogieron al régimen en los términos y condiciones previstas en el mencionado decreto ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de conformidad con el Decreto Ley 20530 y en los términos del artículo 21º de la Convención Americana”
En consecuencia, todo lo descrito anteriormente, lesiona el derecho a la propiedad contemplado en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 21º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en el artículo 2º inciso 16 y artículo 70º de la Constitución Política Peruana de 1993.
CON RESPECTO A LA VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DE DESARROLLO PROGRESIVO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES,
Los derechos económicos sociales y culturales son aquellos que estando al mismo nivel y bajo las mismas protecciones que otros como el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal o el derecho a la libertad de expresión, permiten que la vida humana en su dimensión existencial se desarrolle con determinadas garantías que permitan que dicha existencia sea digna. Entre estos, hallamos el derecho al trabajo, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho a la educación entre otros.
Partiendo de la idea expresada en líneas anteriores, la existencia y respeto de los derechos económicos, sociales y culturales conllevan el mantenimiento de una vida digna, donde el garante de dicho respeto y viabilizador de su desarrollo, el Estado, debe procurar que estos pasen de una aspiración ideal a una efectiva materialización, y una vez materializados en favor de la persona, verificar que las condiciones dadas al momento de la mencionada materialización, no permanezcan estáticas o lo que es peor aún no disminuyan de manera regresiva, sino por el contrario, procurar su eficaz desarrollo progresivo, entendido este progreso bajo dos criterios:
El primero, relacionado a que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales deben brindar condiciones reales que permitan el desarrollo de la persona humana y la satisfacción de sus necesidades y como un segundo aspecto que la progresividad de la que están premunidos tales derechos, conlleve que las condiciones que pueden ser satisfechas hoy también lo puedan ser a futuro incluyendo en ello aquellas necesidades que puedan surgir como producto de la aparición de contingencias de salud, de vejez, de vivienda entre otras, pues es perfectamente verificable el hecho de que con el devenir del tiempo y el aumento de edad del ser humano las necesidades por cubrir van en aumento constante.
Bajo esa inspiración, la Constitución Política peruana de 1993 vigente ha establecido en su artículo 10º que la Seguridad Social “es un derecho universal y progresivo que le asiste a toda persona” entendida dicha progresividad como la obligación del Estado de desarrollar los sistemas públicos de Seguridad Social en mejora y buscando que cada vez las condiciones de las prestaciones que el sistema otorga sean mas eficaces y de mayor cobertura. De este texto también se puede concluir que el Estado no puede en el ámbito de la Seguridad Social adoptar medidas que fuera de no garantizar el desarrollo de la seguridad social y sus prestaciones, las disminuyan regresivamente.
En ese mismo sentido, el Protocolo de San Salvador que complementa la Declaración Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla en su artículo 1º la obligación de desarrollo progresivo de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en su artículo 5º establece que los Estados pueden establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de ellos por motivos de interés general mediante ley debidamente promulgada y en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos.
La eliminación de la Nivelación de Pensiones en perjuicio de los Pensionistas del Decreto Ley 20530 del Perú, constituye en si misma una medida que afecta la progresividad de los derechos Fundamentales económicos, sociales y culturales, entendida ésta progresividad como uno de los propósitos y una de las razones del derecho a la Seguridad Social, ya que, el sustituir con la ley 28389 y 28449 la Nivelación de Pensiones como mecánica para determinar y regular el monto de las prestaciones económicas del régimen del Decreto Ley 20530 por el criterio de variación de costos de vida (inflación), no se genera alguna forma de mejoría de condiciones sino, por el contrario una evidente regresión nefasta.
Es lamentable el verificar que el Estado peruano considere que la regulación de los montos de las pensiones en base a la inflación o costo de vida es mantener el criterio “evolutivo” de las condiciones de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en especial de la Seguridad Social en el régimen pensionario del Decreto Ley 20530, pues según su posición, sería lo mismo el obtener una variación de pensiones por aumento de costos de vida por inflación que hacerlo en referencia al propio aumento de la remuneración que percibe un trabajador activo del mismo nivel o categoría en que prestó servicios el cesante o jubilado.
La pregunta evidente es ¿Cuál de los dos sistemas de determinación y reajuste de pensiones asegura efectivamente condiciones mínimas de progresividad? La respuesta es una, la Nivelación.
Por todo lo expuesto, es válido concluir que la modificación de las reglas antes mencionadas en perjuicio de todos y cada uno de los pensionistas del régimen del Decreto Ley 20530 del Perú, constituye un claro acto regresivo en las condiciones establecidas para la vigencia del Derecho a la seguridad social en el Perú y una manifiesta lesión a la dignidad de la persona humana que como derecho les asiste, por lo que la Ley 28389 y 28449 lesionan directamente el artículo 10º de la Constitución Política del Perú de 1993, el artículo 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 1º y 2º del Protocolo de San Salvador.
La Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú de 1979, vigente hasta el año 1993, reconoció el derecho a la Nivelación de Pensiones a favor de los pensionistas del régimen del Decreto Ley 20530 de manera progresiva con los haberes de los servidores públicos en actividad del mismo nivel o categoría que ostentaron en su etapa laboral, teniendo como requisito para acceder a esta nivelación, (según la norma constitucional antes citada) el cumplir 20 (veinte) años de servicios en la Administración Pública.
Esta norma constitucional tuvo su desarrollo legislativo en la Ley 23495 expedida por el Congreso Peruano y en su reglamento aprobado por Decreto Supremo 015-83-PCM expedido por el Poder Ejecutivo ambos a principios de la década de 1980.
En ese sentido, se debe de entender a la nivelación de pensiones como el mecanismo establecido por el Estado para determinar, reajustar y dar un real valor al monto de las pensiones otorgadas a través del Decreto Ley 20530, modificando de esta manera el criterio original contenido en el artículo 57º del Decreto Ley 20530, criterio éste que fue recogido por el Tribunal Constitucional del Perú en el fundamento 18° de la Sentencia recaída en el Expediente Nº 008-96-I/TC y en el fundamento 8º de la Sentencia recaída en el Expediente Nº001-2004-AI/TC
Con la entrada en vigencia de la actual Constitución Política de 1993, la Primera Disposición Final y Transitoria de dicho cuerpo constitucional establecía que “los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores públicos, se establezcan, no afectan legalmente los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los regímenes de los Decretos Leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias”, de lo que se desprende evidentemente que éste texto Constitucional cumplía con reconocer una situación jurídica ya determinada, esto es, que la pensión y sus efectos patrimoniales, (dentro de los cuales se encuentra su mecánica de determinación y reajuste por nivelación) forman parte del patrimonio de sus beneficiarios y en consecuencia incorporadas a su dominio, lo que genera el reconocimiento y las protecciones otorgadas constitucionalmente por el derecho de propiedad.
Posteriormente, mediante la promulgación de la Ley 28389, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 17 de Noviembre de 2004 y la Ley 28449 publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 30 de Diciembre de 2004 emitidas por el Congreso de la República del Perú, el Estado peruano lesionó en perjuicio de los Pensionistas del Régimen Pensionario del Decreto Ley 20530 del Perú, el derecho fundamental que les asiste a la Seguridad Social consagrado en el Artículo XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 9º del Protocolo de San Salvador y artículo 10º de la Constitución Política del Perú de 1993; a la propiedad, consagrado en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 21º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 2º, inciso 16) y artículo 70º de la Constitución Política del Perú de 1993 y a la garantía de desarrollo progresivo de los derechos económicos, sociales y culturales consagrada en el artículo 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; en el artículo 1º y 2º del Protocolo de San Salvador.
CON RESPECTO A LA LESIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL:
La seguridad social “es la protección que la sociedad proporciona a sus miembros mediante una serie de medidas públicas (prestaciones económicas y sociales) a fin de mantener una calidad de vida digna frente a las diversas contingencias por las que atraviesa una persona. Generalmente esta función es canalizada a través del Estado quien asume por ello la responsabilidad de su ejecución bajo el cumplimiento de los principios que la inspiran, esto es, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad, suficiencia, entre otros.
Esta actividad se sustenta en la obligación que tiene el Estado de conservar el respeto irrestricto a la “dignidad de la persona”, valor que sirve de base y sustento a todos los derechos fundamentales.
Una de las garantías primordiales que forman parte del contenido del derecho a la seguridad social que se deriva del principio de integralidad y suficiencia, es el de mantenimiento de condiciones adecuadas y suficientes en las prestaciones que otorga, con el objetivo que variables diversas, como el aumento de costos de vida, la aparición de nuevas afecciones a la salud o el propio transcurrir del tiempo no modifiquen, en forma perjudicial, las condiciones de vida de la persona que es beneficiaria de protección por la Seguridad Social. De no tenerse en cuenta este criterio, la Seguridad Social se transformaría en un derecho desvinculado de la realidad y en consecuencia carente de eficacia subjetiva.
Una de las vertientes de protección que posee el Derecho a la Seguridad Social es el de las prestaciones económicas, comúnmente conocidas como pensiones, existentes para el caso de contingencias de desempleo, enfermedad o maternidad, cesantía ó vejez, orfandad, viudez, etc.
Las prestaciones económicas o pensiones, en estos supuestos, se materializan a través de abonos dinerarios periódicos, generalmente mensuales, que si bien es cierto en la práctica no logran garantizar o cubrir las expectativas reales que en el ámbito económico posee la persona, permiten al menos mantener condiciones mínimas aceptables para que su dignidad en el sentido sustancial se respete.
En el caso de los pensionistas del Régimen Pensionario del Decreto Ley 20530 del Perú, las prestaciones económicas que se abonan son las de cesantía y sobrevivientes (viudez, ascendientes y orfandad), cuyos montos en atención a lo dispuesto originariamente por la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1979, ratificada por la primera disposición final y transitoria de la Constitución Política de 1993, eran determinados en base a la remuneración que percibía un servidor público en funciones que ocupaba el mismo cargo que ocupó el pensionista en su etapa laboral activa en la Administración Pública Estatal, con la garantía adicional contenida en el artículo 5º de la Ley 23495 de que cualquier incremento que reciba el mencionado trabajador en actividad debía igualmente ser incluido en la pensión de ex trabajador.
Esta mecánica de determinación y reajuste de la pensión establecida constitucionalmente ha sido conocida como la denominada “cedula viva” o “efecto espejo”. Igual regla se aplicaba a los beneficiarios de pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendientes) tal como lo desarrollaremos en líneas posteriores.
El Estado peruano al modificar la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política de 1993 con el artículo 3º de la Ley 28389, ha eliminado la nivelación de pensiones y ha implantado el criterio de regulación por “sostenibilidad financiera”, el cual, (desarrollado posteriormente por el artículo 4º de la igual lesiva ley 28449), implica un reajuste de pensiones para pensionistas del Decreto Ley 20530 con mas de 65 años de edad en forma anual, en base a las variaciones “en el costo de vida” y la capacidad financiera del Estado, mientras que para aquellos pensionistas menores de 65 años se ha establecido un reajuste indeterminado en el tiempo sujeto a la “posibilidad económica del Estado”.
En el Perú, la variación del costo de vida anual es determinada en base al índice inflacionario que cada año establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática. La inflación acumulada anual para los años 2002, 2003 y 2004, tomados con referencia ilustrativa ha sido de 1.5%, 2.5%, y 3.5% respectivamente.
La nueva mecánica de reajuste de pensiones antes descrita no constituye una forma válida de cumplir con el principio de eficiencia e integralidad del Derecho a la Seguridad Social, pues no es una vía idónea de mantener la progresividad real de las condiciones de las prestaciones económicas que en forma de pensiones se otorgan a través del Decreto Ley 20530 en el Perú.
El índice inflacionario no constituye de modo alguno una garantía de mejora frente a contingencias futuras que puedan atravesar los pensionistas del mencionado régimen pues una diferencia simple de precios no puede convertirse tan arbitrariamente en el mecanismo de medir el aumento de las reales necesidades de la persona.
Admitir dicha situación significaría someter a los pensionistas del régimen público del Decreto Ley 20530 a la reducción drástica de las condiciones de existencia, pues todos los beneficiados de dicho régimen entendían la mecánica de reajuste del monto de sus pensiones como una garantía establecida constitucionalmente, y es en base a ella que pudieron determinar, desarrollar y proyectar a futuro la satisfacción de sus necesidades.
Por ello, ésta nueva mecánica de supuesto reajuste, afecta también sus expectativas de vida, tanto en su dimensión existencial como sustancial, pues una vida sin garantías de un mínimo mantenimiento de condiciones que permitan cubrir sus necesidades, no contribuye al desarrollo efectivo de las personas sino una mera situación de supervivencia, lo cual significa a su vez la afectación directa a la dignidad de las mismas, entendiendo a la dignidad como el principio–valor rector e inspirador de todo derecho fundamental.
No merece mayor análisis el poder establecer las reales diferencias entre un reajuste de pensiones por nivelación en base al monto de las remuneraciones que percibe el trabajador que desarrolla la misma labor de quien es hoy pensionista y el reajuste por inflación económica, ya que mientras el primero permite la existencia del criterio mínimo aceptable de progresividad real en base a situaciones practicas reales (pues el aumento de la remuneración del trabajador en actividad tiene una mayor relación de identidad con el aumento de las necesidades de la persona) el segundo implica reajustar los montos de las pensiones anualmente, en base a un índice económico inflacionario que no refleja la realidad de los costos de vida (de vida digna), sino una simple variación de precios ¿Ello es progresividad?, la respuesta es obvia.
En este orden de ideas y partiendo del hecho que el principio de integralidad de la Seguridad Social establece la garantía de cobertura de todas las necesidades de previsión amparadas dentro del sistema y sobre todo el mantenimiento a futuro de las mismas condiciones (como mínimo) que aseguren igual cobertura de otras necesidades y, que el principio de eficiencia establece la mejor utilización de los recursos disponibles para que los beneficios que el sistema asegura sean prestados en forma oportuna, adecuada y suficiente, podemos concluir sin lugar a dudas que la modificación de las condiciones para el reajuste del monto de las pensiones del Decreto Ley 20530 aplicadas a través de la Ley 28389 y la Ley 28449 expedidas por el Estado Peruano, no garantizan el cumplimiento de estos principios y en consecuencia afectan directamente las condiciones de vida de los beneficiarios del ya mencionado régimen pensionario al disminuirlas drásticamente, eliminando una posibilidad real de mejora, situación que a su vez atenta contra el valor “dignidad humana” inmerso en la Constitución Política Peruana, en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en las que el Perú es parte obligada, por lo que en consecuencia, lesionan el derecho a la Seguridad Social reconocido por el artículo 10º de la Constitución Política Peruana de 1993, en el artículo XVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 9º del Protocolo de San Salvador.
CON RESPECTO A LA LESIÓN AL DERECHO DE PROPIEDAD,
La propiedad es un derecho humano, un derecho constitucional y un derecho real de naturaleza civil. La propiedad como derecho humano tiene regulación positiva en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, cuyo artículo XXIII establece lo siguiente:
"Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar”.
Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 21º establece lo siguiente:
"1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley (...)”
La concepción constitucional de la propiedad, la establece no sólo como derecho sino como garantía. El Estado Peruano reconoce a la Propiedad como derecho fundamental en el artículo 2° inciso 16º de la Constitución Política del Perú de 1993, mientras que su garantía constitucional está consagrada en el artículo 70º de la misma carta al disponer que
"El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio."
El artículo 923° del Código Civil Peruano de 1984 señala que “la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la Ley”,
El Tribunal Constitucional del Perú, al abordar la temática referida a la propiedad ha establecido en la sentencia de 25 de enero de 2005 pronunciada en el Expediente N.° 3773-2004-AA/TC lo siguiente:
“… vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante asumir matices particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elementos de común configuración”.
El Código Civil de 1984 contiene una clasificación de bienes en los artículos 885° y 886° dentro de la cual se encuentra comprendido en el inciso 7º del artículo 886° a las pensiones, consideradas como bienes muebles.
El Tribunal Constitucional Peruano en el fundamento 15° de la Sentencia N° 008-1996-AI establece que los derechos adquiridos son “aquellos que han entrado en nuestro dominio; que hacen parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos”.
Por su parte, en el fundamento 19° de la misma sentencia, se expuso en relación a los derechos derivados de las pensiones del régimen del D Ley 20530 que “como el Decreto Ley Nº 20530 y sus modificatorias señalan cuáles son los requisitos necesarios para gozar de tal beneficio y la forma como esta se efectivizará, la administración está en la obligación de reconocer tal beneficio desde el momento en que se cumplen dichos requisitos que configuran el derecho, aun cuando el administrado continúe laborando efectivamente, por cuanto se incorpora a su patrimonio un derecho en virtud del mandato expreso de la ley, que no está supeditado al reconocimiento de la administración”.
Consecuentemente, las pensiones de cesantía y/o jubilación obtenidas legalmente cumpliendo determinados requisitos dados por ley como es el caso del Régimen Previsional del Decreto Ley N° 20530 pasan a formar parte de la esfera patrimonial de las personas y se configura el derecho de propiedad sobre las mismas, de lo cual se desprende que no pueden ser arrebatadas ni menoscabadas unilateralmente ya que se estaría atentando directamente contra este derecho fundamental obtenido legalmente al amparo de la Constitución y de las leyes.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica en el caso 5 Pensionistas contra el Estado Peruano ha establecido que “a la luz de lo señalado en la Constitución Política del Perú, de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional peruano, de conformidad con el artículo 29º, b, de la Convención – el cual prohíbe una interpretación restrictiva de los derechos-, y mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, esta Corte considera que desde el momento en que los 5 pensionistas pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones regido por el Decreto Ley 20530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se acogieron al régimen de jubilaciones previsto en dicho Decreto Ley, adquirieron el derecho de que sus pensiones se rigieran en los términos y condiciones prevista en el mencionado Decreto Ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión de conformidad con el Decreto Ley 20530 y en los términos del artículo 21º de la Convención Americana”.
En el texto citado en el párrafo anterior podemos hallar dos criterios de suma importancia que son manejados por la Corte para determinar la afectación al Derecho a la Propiedad: a) La seguridad jurídica, actuando conjuntamente con el cumplimiento de requisitos previstos por la ley, y, b) El efecto de las consecuencias patrimoniales de la pensión.
Cuando una persona opta por acogerse a las condiciones otorgadas mediante una norma legal, tiene plena confianza y seguridad de que éstas condiciones se cumplirán sin duda alguna y que los beneficios que en ella se estipulan serán recibidos en las mismas condiciones establecidas por la mencionada disposición legal, sin restricciones negativas de tipo alguna.
Asimismo la persona confía plenamente en que una vez cumplidos los requisitos de acceso a la pensión como prestación Estatal en su dimensión patrimonial, pasa a formar parte de sus bienes como un derecho adquirido, es decir “aquellos que han entrado en nuestro dominio que hacen parte de el y de lo cual ya no puede privarnos aquel de quien lo tenemos”, criterio que es recogido por el Tribunal Constitucional del Perú en el fundamento 15 de la sentencia recaída en el expediente de Inconstitucionalidad Nº 008-1996-AI.
Por ello, entendiendo que la Nivelación, como forma de determinar el monto y reajuste en las pensiones de los beneficiarios del Decreto Ley 20530, forma parte de la dimensión patrimonial del Derecho a la Pensión y dicha dimensión está incluida dentro del Derecho de Propiedad, se puede afirmar que la supresión arbitraria de esta forma de determinar el monto de las pensiones y garantizar su reajuste, constituye un acto confiscatorio que afecta directamente el patrimonio de todos los pensionistas del régimen del Decreto Ley 20530 del Perú pues, si bien es cierto, ningún derecho fundamental es absoluto, también lo es que el artículo 21º de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos conjuntamente con el artículo 5º del Protocolo de San Salvador permiten restricciones al ejercicio del derecho a la propiedad, “cuando éstas sólo se inspira en razones de interés social y utilidad pública en la medida que no se contradiga el propósito y razón de los derechos fundamentales afectados”.
Las leyes 28389 y 28449 respectivamente, en ningún extremo de sus articulados han verificado la configuración de las condiciones que permiten de acuerdo al artículo 70º de la Carta Política Peruana, afectar el Derecho de Propiedad de los pensionistas del Decreto Ley 20530, esto es, alguna causa de seguridad nacional o necesidad pública; y en la practica, nunca lo podría hacer pues dichas motivaciones son inexistentes, a tal extremo que no se puede comprender como la aplicación de este método de determinación del monto de pensiones y su reajuste pudiese haber llegado a constituir un peligro que afecte la Seguridad Nacional del Perú o que su supresión sea de plena importancia para el desarrollo de la Nación Peruana.
A su vez también se debe de tener presente que tal como lo dispone el propio artículo 70º de la Carta Política antes citado en el supuesto negado de que la situación de seguridad nacional o necesidad pública hubiese quedado acreditada fehacientemente como motivo para expedir las normas antes referidas, era obligación constitucional del Estado su sustentación y declaración formal por ley expedida por el Congreso Nacional y su consumación, con el acto de despojo formal, solo hubiese procedido previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya una compensación por el perjuicio generado. Ello, no fue determinado ni contemplado en la Ley 28389 o en la Ley 28449 que eliminaron la Nivelación de Pensiones en perjuicio de los pensionistas del régimen del Decreto Ley 20530.
Por ello, fuera de ser un acto eminentemente lesivo al Derecho de Propiedad como ha quedado demostrado, tal medida no estuvo asistida por los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que deben inspirar a este tipo de actos, generándose de esta manera una contradicción manifiesta al propósito y razón de existencia tanto del ya mencionado Derecho a la Propiedad como, lo que es mas grave aún el derecho a la Seguridad Social, situación ésta totalmente prohibida por el artículo 5º del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Protocolo de San Salvador del cual el Estado Peruano es parte obligada.
Asimismo se debe de destacar que ya anteriormente la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica mediante sentencia de fecha 28 de Febrero de 2003 en el caso 5 pensionistas contra el Estado Peruano ha determinado en el fundamento 102° que “el artículo 21º de Convención protege el Derecho de los 5 pensionistas ha recibir una pensión de cesantía nivelada de acuerdo al Decreto Ley 20530, en el sentido de que se trata de un derecho adquirido , de conformidad con lo dispuesto en la normativa constitucional peruana, o sea, de un derecho que se ha incorporado al patrimonio de las personas”.
A su vez la segunda parte del fundamento 103 de la misma sentencia establece que desde el momento en que los pensionistas “pagaron sus contribuciones al fondo de pensiones regido por el Decreto Ley 20530, dejaron de prestar servicios a la SBS y se acogieron al régimen en los términos y condiciones previstas en el mencionado decreto ley y sus normas conexas. En otras palabras, los pensionistas adquirieron un derecho de propiedad sobre los efectos patrimoniales del derecho a la pensión, de conformidad con el Decreto Ley 20530 y en los términos del artículo 21º de la Convención Americana”
En consecuencia, todo lo descrito anteriormente, lesiona el derecho a la propiedad contemplado en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 21º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y en el artículo 2º inciso 16 y artículo 70º de la Constitución Política Peruana de 1993.
CON RESPECTO A LA VIOLACIÓN A LA GARANTÍA DE DESARROLLO PROGRESIVO DE LOS DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES,
Los derechos económicos sociales y culturales son aquellos que estando al mismo nivel y bajo las mismas protecciones que otros como el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal o el derecho a la libertad de expresión, permiten que la vida humana en su dimensión existencial se desarrolle con determinadas garantías que permitan que dicha existencia sea digna. Entre estos, hallamos el derecho al trabajo, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud, el derecho a la educación entre otros.
Partiendo de la idea expresada en líneas anteriores, la existencia y respeto de los derechos económicos, sociales y culturales conllevan el mantenimiento de una vida digna, donde el garante de dicho respeto y viabilizador de su desarrollo, el Estado, debe procurar que estos pasen de una aspiración ideal a una efectiva materialización, y una vez materializados en favor de la persona, verificar que las condiciones dadas al momento de la mencionada materialización, no permanezcan estáticas o lo que es peor aún no disminuyan de manera regresiva, sino por el contrario, procurar su eficaz desarrollo progresivo, entendido este progreso bajo dos criterios:
El primero, relacionado a que los Derechos Económicos, Sociales y Culturales deben brindar condiciones reales que permitan el desarrollo de la persona humana y la satisfacción de sus necesidades y como un segundo aspecto que la progresividad de la que están premunidos tales derechos, conlleve que las condiciones que pueden ser satisfechas hoy también lo puedan ser a futuro incluyendo en ello aquellas necesidades que puedan surgir como producto de la aparición de contingencias de salud, de vejez, de vivienda entre otras, pues es perfectamente verificable el hecho de que con el devenir del tiempo y el aumento de edad del ser humano las necesidades por cubrir van en aumento constante.
Bajo esa inspiración, la Constitución Política peruana de 1993 vigente ha establecido en su artículo 10º que la Seguridad Social “es un derecho universal y progresivo que le asiste a toda persona” entendida dicha progresividad como la obligación del Estado de desarrollar los sistemas públicos de Seguridad Social en mejora y buscando que cada vez las condiciones de las prestaciones que el sistema otorga sean mas eficaces y de mayor cobertura. De este texto también se puede concluir que el Estado no puede en el ámbito de la Seguridad Social adoptar medidas que fuera de no garantizar el desarrollo de la seguridad social y sus prestaciones, las disminuyan regresivamente.
En ese mismo sentido, el Protocolo de San Salvador que complementa la Declaración Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla en su artículo 1º la obligación de desarrollo progresivo de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en su artículo 5º establece que los Estados pueden establecer restricciones y limitaciones al goce y ejercicio de ellos por motivos de interés general mediante ley debidamente promulgada y en la medida que no contradigan el propósito y razón de los mismos.
La eliminación de la Nivelación de Pensiones en perjuicio de los Pensionistas del Decreto Ley 20530 del Perú, constituye en si misma una medida que afecta la progresividad de los derechos Fundamentales económicos, sociales y culturales, entendida ésta progresividad como uno de los propósitos y una de las razones del derecho a la Seguridad Social, ya que, el sustituir con la ley 28389 y 28449 la Nivelación de Pensiones como mecánica para determinar y regular el monto de las prestaciones económicas del régimen del Decreto Ley 20530 por el criterio de variación de costos de vida (inflación), no se genera alguna forma de mejoría de condiciones sino, por el contrario una evidente regresión nefasta.
Es lamentable el verificar que el Estado peruano considere que la regulación de los montos de las pensiones en base a la inflación o costo de vida es mantener el criterio “evolutivo” de las condiciones de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en especial de la Seguridad Social en el régimen pensionario del Decreto Ley 20530, pues según su posición, sería lo mismo el obtener una variación de pensiones por aumento de costos de vida por inflación que hacerlo en referencia al propio aumento de la remuneración que percibe un trabajador activo del mismo nivel o categoría en que prestó servicios el cesante o jubilado.
La pregunta evidente es ¿Cuál de los dos sistemas de determinación y reajuste de pensiones asegura efectivamente condiciones mínimas de progresividad? La respuesta es una, la Nivelación.
Por todo lo expuesto, es válido concluir que la modificación de las reglas antes mencionadas en perjuicio de todos y cada uno de los pensionistas del régimen del Decreto Ley 20530 del Perú, constituye un claro acto regresivo en las condiciones establecidas para la vigencia del Derecho a la seguridad social en el Perú y una manifiesta lesión a la dignidad de la persona humana que como derecho les asiste, por lo que la Ley 28389 y 28449 lesionan directamente el artículo 10º de la Constitución Política del Perú de 1993, el artículo 26º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 1º y 2º del Protocolo de San Salvador.
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